Détermination et application des critères d’ordre : l’employeur doit apporter des éléments objectifs

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Dans deux arrêts rendus par la Cour de cassation, le 18 janvier 2023 (21-19.675 et 21-19.633), la chambre sociale rappelle que l’employeur doit apporter au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est fixé pour déterminer et appliquer les critères d’ordre du licenciement pour motif économique.

Rappel

Lors d’une procédure de licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu à certaines obligations avant de procéder à la notification du licenciement. Parmi ces obligations, l’employeur peut être tenu de fixer les critères lui permettant d’établir un ordre des salariés à licencier.

Il existe des critères d’ordre public, inscrits à l’article L1233-5 du Code du travail. On retrouve les charges de famille, l’ancienneté, La situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile et les qualités professionnelles.

En l’absence de convention ou d’accord collectif c’est l’employeur qui fixe les critères retenus mais il a pour obligation de tenir compte de l’ensemble des critères légaux. Toutefois, la loi lui laisse la possibilité de privilégier l’un des critères dès lors qu’il se fonde sur des éléments objectifs et vérifiables.

Bien que le non-respect des règles relatives à l’ordre des licenciements ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse, l’employeur peut être condamné d’une part à verser des dommages & intérêts au salarié qui prouve avoir subi un préjudice et d’autre part au paiement d’une amende (4e classe).

Les faits

Dans chaque décision, une salariée exerce au sein d’une association le métier de comptable pour l’une et secrétaire comptable pour l’autre. Elles font l’objet d’un licenciement pour motif économique après application des critères d’ordre retenues par l’association.

Deux critères sont privilégiés par l’employeur : la charge de famille et le critère professionnel.

• La charge de famille, les points accordés sont modulés en fonction de l’âge des enfants.

• Le critère professionnel, il est apprécié en fonction des qualités professionnelles, du niveau de diplôme et des capacités linguistiques des salariées.

Chaque salariée saisit la juridiction prud’homale pour contester le bien-fondé de son licenciement. Le Conseil de Prud’hommes accueille leurs demandes et l’association fait appel de ces décisions. Le 18 mai 2021, la Cour d’appel de Grenoble rend deux arrêts (n° 18/03933 et n°10/3932) dans lesquels elle condamne l’association à verser aux salariées des dommages et intérêts.

1. Dans la première affaire, la Cour d’appel s’arrête sur le critère de la charge de famille dont les points accordés sont modulés en fonction de l’âge des enfants. La salariée n’ayant pas de jeune enfant mais un enfant étudiant à charge, aucun point ne lui a été attribué. La Cour d’appel considère que l’association « ne [démontre] pas en quoi cette distinction opérée par l’âge des enfants était pertinente et objectivement justifiée quant à la charge réelle des enfants eu égard à leur âge ».

2. Dans la seconde affaire, la Cour d’appel se concentre sur le critère professionnel qui est apprécié en fonction des qualités professionnelles, du niveau de diplôme et des capacités linguistiques des salariées. Elle relève que la salariée a été notée en fonction du niveau de diplôme et non sur ses qualités professionnelles. La Cour d’appel estime dès lors que les critères d’ordre retenus ne permettent pas de déterminer objectivement la salariée la plus apte à garder son poste. En privilégiant une des salariées en raison de critères non pertinents, à savoir le niveau de diplôme et une meilleure maîtrise de l’espagnol, alors que les deux salariées disposent d’une expérience équivalente, « l’association [a] fait une application inégalitaire et déloyale des critères d’ordre relatifs à l’ordre des licenciements ».

L’association forment deux pourvois en cassation et fait valoir que :

- L’employeur peut privilégier un des critères d’ordre prévus par la loi en le valorisant dès lors qu’il les applique de manière objective et équitable, et qu’il prend en compte tous les critères d’ordre prévu par la loi. En l’espèce l’association estime que son appréciation repose sur des données objectives, précises et vérifiables.

- Sauf détournement de pouvoir ou erreur manifeste d’appréciation, l’employeur est seul juge des qualités professionnelles des salariés et des critères d’appréciation de ces qualités. Il doit seulement communiquer au juge les données objectives, précises et vérifiables sur lesquelles il s’est appuyé pour fixer l’ordre des licenciements, afin qu’il procède à la vérification du respect des critères.

La solution de la Cour de cassation

Par deux arrêts rendus le 18 janvier 2023 (21-19.675 et 21-19.633), la chambre sociale de la Cour de cassation rejette les pourvois. La décision valide le raisonnement de la Cour d’Appel qui condamne l’association au motif qu’elle n’a pas appliqué loyalement les critères d’ordre de licenciement.

1. Dans le premier arrêt (21-19.633), la Cour de cassation rappelle qu’il « appartient à l’employeur en cas de contestation sur l’application des critères d’ordre de communiquer au juge les éléments objectifs sur lesquels il s’est appuyé pour arrêter son choix ». Elle confirme la position de la Cour d’appel qui considère que l’employeur ne démontre pas la pertinence et l’objectivité de la distinction opérée selon l’âge.

2. Dans le second arrêt (21-19.675) la Cour de cassation ajoute que « si le juge ne peut pour la mise en œuvre de l’ordre des licenciements, substituer son appréciation des qualités professionnelles du salarié à celle de l’employeur, il lui appartient, en cas de contestation, de vérifier que l’appréciation portée sur les aptitudes professionnelles du salarié ne procède pas d’une erreur manifeste ou d’un détournement de pouvoir».

Portée de l’arrêt

Il s’agit d’une jurisprudence constante de la Cour de cassation. Les décisions étudiées confirment le positionnement du juge sur ces différents sujets. Elle confirme ainsi la décision de la Cour d’appel qui estime que l’association a fait une « application inégalitaire et déloyale des critères d’ordre relatifs à l’ordre des licenciements ».

Ces décisions permettent de mettre en garde l’employeur quant à la détermination et la fixation des critères d’ordre qu’il utilise en vu d’un licenciement pour motif économique.